商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的适用

摘  要：惩罚性赔偿制度具惩罚、威慑与预防功能的同时，仍具有补偿功能，对于打击故意侵权行为、有效保护基于商业秘密产生的竞争优势，进而维护市场竞争秩序、促进社会创新活动，具有明显的现实意义。商业秘密侵权案件中，应在判断侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上，确定是否适用惩罚性赔偿。主观要件“恶意”即“主观故意”，客观要件“情节严重”是对行为与整体案件事实的综合考量。赔偿金额的确定应坚持适度原则、比例原则，惩罚性赔偿的倍数与情节严重程度应具有对应关系。宜采用“明确直接”的证据标准，在具体案件中通过明确的直接证据证明各个要件事实。
　　关键词：商业秘密  侵权  惩罚性赔偿
　　近年来，我国不断深化知识产权保护工作体制机制改革，对于知识产权惩罚性赔偿制度的落实成为其中的一项重要任务。为加强对知识产权的保护，提高侵权违法成本，威慑遏制侵权行为的高发多发，《民法典》对侵害知识产权的惩罚性赔偿进行了总括性的规定，近期修订的各知识产权单行法，亦均引入惩罚性赔偿制度，且其规定的惩罚性赔偿倍数从比较法上看居世界各法域之冠，惩罚性赔偿制度在知识产权领域的全面引入显示了我国强化知识产权保护的坚定决心。
　　商业秘密侵权行为在我国层出不穷，加大对侵权人的惩罚力度是必然要求。从商业秘密本身的特性来看，其具有信息性，排他性弱，易于复制和传播，且商业秘密一旦公开便永远丧失，其损失是根本性的，其价值也是难以估算的。《反不正当竞争法》设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理。法律制度的建立，需要司法适用来充分发挥其功能和价值。我国现有法律中对商业秘密侵权案件惩罚性赔偿适用条件的规定较为原则，如何认定存在恶意侵权、界定侵权情节是否严重以及惩罚性赔偿倍数如何确定，需要人民法院在审理商业秘密案件的司法实践中不断进行探索和总结。
　　广州天赐公司、九江天赐公司与华某、刘某、安徽纽曼公司等侵害“卡波”技术秘密纠纷一案（以下简称“卡波案”）的终审判决，对侵权人恶意侵权、情节严重的认定以及惩罚性赔偿倍数的确定，进行了充分探索，发挥了惩罚性赔偿制度在有效保护权利人、威慑和遏制侵权行为发生并警示潜在侵权人等方面的作用。本案是最高人民法院作出判决的知识产权侵权惩罚性赔偿第一案，也是最高人民法院2021年3月15日发布的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”之一，彰显了中国法院严厉打击恶意侵权行为的司法态度，明确传递了中国加大知识产权司法保护力度的强烈信号，为各级人民法院在商业秘密侵权案件中适用惩罚性赔偿提供了有效的指引，是强化商业秘密司法保护、积极落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度的生动司法实践。本文以“卡波案”作为分析样本，对商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的具体适用问题进行解析。
　　一、“卡波案”案情与裁判
　　（一）基本案情
　　广州天赐公司主要从事卡波产品技术的自主研发。2007年12月30日，华某与广州天赐公司签订《劳动合同》及《商业保密、竞业限制协议》，并签收了公司的《员工手册》，就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司《离职证明》显示，华某离职生效日期是2013年11月8日。2012至2013年期间，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由索取了卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反广州天赐公司管理制度，多次从其办公电脑里将天赐公司的卡波生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。华某非法获取天赐公司卡波生产技术中的生产工艺资料后，先后通过U盘拷贝或电子邮件发送的方式发送给安徽纽曼公司的刘某等人。安徽纽曼公司利用华某从天赐公司非法获取的卡波生产工艺、设备技术生产卡波产品并向国内外销售。
　　在本案之前，2018年1月19日江西省湖口县人民法院作出（2017）赣0429刑初49号刑事判决，认定华某、刘某等人的行为构成侵犯商业秘密罪。后江西省九江市中级人民法院作出（2018）赣04刑终90号刑事判决，确认原审判决认定的事实，除改判其中一人的刑事处罚外，其余维持原判。
　　天赐公司于2017年10月向广州知识产权法院提起诉讼，主张华某、刘某、安徽纽曼公司等共同侵害了天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密，且侵权行为给天赐公司造成了巨大的经济损失，要求华某、刘某、安徽纽曼公司等立即停止侵害技术秘密，销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料，共同赔偿天赐公司经济损失及维权费用。
　　一审法院根据天赐公司申请向海关调取了安徽纽曼公司自2016年8月至2019年1月期间出口卡波产品的数据。由于天赐公司已初步举证证明安徽纽曼公司卡波产品获利巨大，为切实查清获利情况，一审法院根据申请于庭审时责令安徽纽曼公司限期提供2014年至庭审当日卡波产品获利数据，并附相应财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司虽按期提交2014年1月—2019年3月其自行编制的年度及月度资产负债表和利润表，但以数量庞大且路途遥远为由未提交相应财务账册和原始凭证。广州知识产权法院经审理后于2019年7月19日作出（2017）粤73民初2163号民事判决：1.华某、刘某、安徽纽曼公司等于判决生效之日起立即停止侵害天赐公司涉案技术秘密，并销毁记载涉案技术秘密的工艺资料；2.安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某等人对前述赔偿数额分别在500万、100万范围内承担连带责任；3.驳回天赐公司其他诉讼请求。
　　一审判决后，天赐公司、华某、刘某、安徽纽曼公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理后于2020年11月24日作出（2019）最高法知民终562号民事判决：1.维持原判第一、三项；2.变更原判第二项为：安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某、朱某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；3.驳回天赐公司的其他上诉请求；4.驳回华某、刘某、安徽纽曼公司的全部上诉请求。〔 〕
　　（二）裁判理由概述
　　最高人民法院在判断安徽纽曼公司等是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上对是否适用惩罚性赔偿进行了考量：
　　1.侵权人构成恶意侵权
　　本案中，华某分别介绍朱某、胡某担任安徽纽曼公司生产安全、环保顾问及负责生产工艺设计；华某利用广州天赐公司卡波研发负责人身份，以撰写论文为由获取九江天赐公司卡波设备图纸，并违反广州天赐公司管理制度，将其掌握的卡波工艺设备资料，披露给刘某、朱某、胡某；华某、刘某、朱某、胡某对卡波生产工艺原版图纸进行了使用探讨，期间朱某和胡某均提出是否侵犯天赐公司相关权利的问题，华某遂指示胡某设计时不要做得跟天赐公司一模一样；胡某按华某要求对图纸进行了修改，并委托案外人设计、制造出相关设备；安徽纽曼公司利用天赐公司工艺设备技术生产出卡波产品并进行销售。从上述事实可以看出，相关被告明知其行为侵害天赐公司涉及卡波产品的技术秘密而仍实施，显然属于故意侵权。
　　2.侵权情节极其严重顶格判赔
　　安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万，销售范围多至二十余个国家和地区；且安徽纽曼公司侵害的天赐公司技术秘密涉及卡波产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对产品的生产起到关键作用，可见安徽纽曼公司通过侵害技术秘密的行为获利极高，对天赐公司造成极大的损失。安徽纽曼公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍。当安徽纽曼公司前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，天赐公司提交的二审证据显示其在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长。综合以上因素，足见安徽纽曼公司等侵权情节之严重。因此，二审法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍，即惩罚性赔偿的最高倍数顶格确定了本案损害赔偿数额。本案二审改判主要即体现在惩罚性赔偿的倍数由2.5倍提高至五倍。另外，侵权获利应与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利及生产要素产生的利润应合理扣减，即确定赔偿数额时应考虑涉案技术秘密的贡献率问题，其逻辑与专利侵权诉讼是类似的，且本案中卡波配方并未被认定构成侵权，本案中综合考虑案情将贡献率确定为50%，因此虽然惩罚性赔偿倍数提高至五倍，但赔偿总额未变。另应特别指出的是，本案中刘某作为安徽纽曼公司的前法定代表人、实际控制人，其承担连带责任的原因与其他个人相同，均基于共同侵权，而非所谓的“刺破公司面纱”、公司独立人格否认。刘某在被公安机关采取强制措施前一直担任安徽纽曼公司法定代表人，与华某等接洽非法获取涉案技术秘密，全程参与安徽纽曼公司的生产经营活动，其在涉案侵权活动中起主要作用且作用明显大于华某等人，其应对安徽纽曼公司的全部赔偿数额3000万元承担连带责任。
　　二、惩罚性赔偿的适用条件
　　在侵害商业秘密案件中，作为除了禁令救济之外最重要的救济措施，损害赔偿制度包含补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。补偿性损害赔偿主要是针对侵权人已经实施的获取、披露或使用商业秘密的行为给权利人造成的损害进行救济，属于补偿性的救济措施。显而易见，其只针对权利人的实际损失进行补偿，而超出实际损失的部分并不在侵权人的赔偿责任范围之内。补偿性损害赔偿制度发挥的是复原功能而非惩罚性功能，其目的在于使被侵权人的实际损失得以填平、恢复到被侵权以前的状态。对于商业秘密侵权人而言，只是从其手中拿走了本不应获得的收益，并未从经济上对其进行有效制裁。根据对现实生活的考察，商业秘密侵权行为之所以屡禁不绝，关键在于侵权获得的收益明显高于侵权付出的成本。〔 〕2019年《反不正当竞争法》修订前，我国法律中关于商业秘密侵权损害赔偿实行的是补偿性损害赔偿。惩罚性损害赔偿则是为了有效警示和震慑侵权人及其他潜在的侵权人，主要是一种预防性的救济措施。可见，惩罚性赔偿同时具有惩罚、遏制与预防的功能，亦能起到填补无法以金钱衡量的精神、名誉等损失的目的。因此，学界针对侵害商业秘密行为多发和严重化的现象，从惩罚性赔偿的功能、我国司法实践、域外关于惩罚性赔偿的经验以及引入惩罚性赔偿的经济学分析等角度，建议在商业秘密法律保护制度中增加惩罚性损害赔偿，以便弥补单一的补偿性损害赔偿制度的不足。
　　惩罚性赔偿的正当性是一个值得深究的问题，《民法典》等立法明确予以规定，只是解决了实在法的问题，司法机关当然必须在案件审判中适用这一重要的制度。但任何法律制度应用到具体案件审判，均或多或少存在裁判者自由裁量权的问题，自动售货机般的法律适用在现实中并不存在，如何确保惩罚性赔偿制度在法治的轨道上运行，必须从这一制度的存在基础去寻根。传统大陆法系侵权法的理论及制度体系坚守填平原则，无疑是不承认、不兼容惩罚性赔偿的，至今如德国、法国、日本等国在侵权法领域并无惩罚性赔偿制度，可为显例。不过从历史根源角度看，惩罚性赔偿制度并不一定真的与侵权法是互相排斥的。侵权法从历史上看是从刑法派生出来的，〔 〕只不过随着社会变迁，立法者和司法者发现刑罚与民事责任具有不同的目的和社会功能，侵权法进入独立发展轨道后，必然逐渐剥离刑罚而仅提供民事救济，而民事救济一般并不具有惩罚的功能，采用填平原则而弃惩罚功能，是自然而然的法律变迁，刑法通过刑罚向社会供给安全秩序，民法则提供私权救济，刑事诉讼与民事诉讼依据其价值追求发展出不同的程序和证明标准，各司其职，已经成为当代的基本社会常识。但是，对于治理侵权行为及侵权现象而言，填平和惩罚的工具需求一直是平行存在的，这两者无法相互替代，比如刑事诉讼会产生附带民事诉讼的需求，而刑事诉讼结束后也会有侵权赔偿诉讼的产生，两者因其功能不同而无法相互替代，这在现实诉讼中比比皆是，特别是在商业秘密侵权诉讼领域产生了众说纷纭的“民行交叉”以及“先刑后民”还是“先民后刑”乃至“民刑并行”的问题。至少可以说，早期的侵权法是具有惩罚功能的，而现今的侵权法也是具有惩罚需求的，对于情节严重的故意侵权的行为人予以惩罚，其实也并没有超出该行为人的预期。学科意义上的侵权法在理论上难以兼容惩罚性赔偿制度，但实在法意义上的侵权法可以容纳并运行惩罚性赔偿制度。私法公法的分界在理论上是清晰的，但观察实在法可以发现，没有哪一部法律是纯粹的私法或是公法，从制度供给和社会治理的角度看，私法公法的区分或许是没有太大的意义的，两者相互嵌入、相互影响、相互借鉴、相互融合反而是常态，这与社会治理的实践也是相契合的。法治领域存在这种“排异”现象，是否是私法公法分野过于显著以致学术和实务上与邻为壑的后果，确实是值得研讨的问题。
　　继2013年修订的《商标法》引入惩罚性赔偿条款后，〔 〕恶意实施侵犯商业秘密行为的惩罚性赔偿条款也被纳入2019年修订的《反不正当竞争法》中，〔 〕确立了补偿性损害赔偿与惩罚性赔偿并行的制度，加大了对商业秘密侵权行为的惩罚力度。根据法律规定，“按照上述方法确定数额”是指权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，即是原有的补偿性损害赔偿；“一倍以上五倍以下确定赔偿数额”即是惩罚性损害赔偿。若经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿金额相应倍数的惩罚性赔偿。因此，商业秘密侵权案件应在判断侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上确定是否适用惩罚性赔偿。
　　（一）主观要件：恶意实施侵权行为
　　商业秘密侵权案件是知识产权侵权案件的重要类型之一。在处理知识产权侵权案件时，仍应遵循侵权法的一般原理。在相关法律中无明确规定的情况下，认定侵权责任的构成需满足“侵害行为、损害后果、因果关系、主观过错”四要件。行为主体必须具备主观过错，这是侵权案件审理的焦点之一。主观过错是侵权人可归责的一种心理状态，包含故意和过失两种形式。惩罚性赔偿作为对侵权人的加重处罚，对侵权行为的可责性提出了更高的要求。过失侵权中侵权人表现出的是不希望、不追求、不放任损害结果发生的心理状态，与故意侵权表现出的侵权人以攫取本应由权利人享有的市场利益为目的，明知其行为构成侵权而故意为之，追求、放任损害结果发生的心态相比，可责性程度较弱，因此过失侵权不宜适用惩罚性赔偿。
　　侵权法理论上故意又可分为直接故意与间接故意，相同点在于行为人明知自己的行为导致损害结果发生的可能性，不同点在于前者表现出的心理状态是积极追求，后者则是放任损害结果发生。对于惩罚性赔偿适用的主观要件，是只包含“直接故意”还是将二者都涵盖？从法律条文本身来看，《民法典》的表述为“故意侵害他人知识产权”，《反不正当竞争法》中表述为“恶意实施侵犯商业秘密行为”。“故意”与“恶意”二者的内涵具有怎样的关联需要明确。美国《统一商业秘密法》中规定，对于侵权人故意（willful）或恶意（malicious）的侵占商业秘密行为，法院可以判决被告给予原告不超过两倍于补偿性损害赔偿的惩罚性赔偿。〔 〕此处将“故意”与“恶意”二者进行并列，当权利人能够证明侵权行为是“故意”的，即在实际或预见到自己的行为将导致损害后果，以及是“恶意”的，即具有造成损害结果发生的意向，则可以获得惩罚性赔偿。〔 〕结合美国法上多以加害人“恶意”或轻率（reckless）为要件，〔 〕此处“恶意”体现出对损害结果的积极追求或放任的心态，相当于“主观故意”的概念。我国司法实践中及理论上不乏有将“恶意”认定为“直接故意”的做法或观点，〔 〕根据下位阶的法律必须服从于上位阶法律的原则，将此处的“恶意”理解为“主观故意”而非“直接故意”较为妥当。且实践中对直接故意与间接故意的区分本身存在较大困难，在道德上具有几乎相同的可责难性，在惩罚性赔偿中进行等同对待是较为合理的做法。〔 〕在具体案件中，对于行为人是“直接故意”还是“间接故意”的心理状态的区别，可以体现在最终惩罚性赔偿倍数的确定中。并且，惩罚性赔偿是否适用以及倍数之确定，还应结合侵权情节的严重程度，并非单以主观恶性之大小确定，对于情节严重的，即使其为间接故意，课以惩罚性赔偿亦难谓不妥，因对于产生严重后果的侵权行为而言，行为人是直接故意还是间接故意，并没有太大的区分意义，间接故意仍是主观故意而不是过失。2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中明确，针对故意侵权可以请求惩罚性赔偿、故意包括恶意。就《反不正当竞争法》第17条的适用而言，宜认为恶意与故意内涵相同，恶意即故意，不宜将恶意界定为直接故意，否则将不当限缩惩罚性赔偿的适用。
　　主观过错作为一种心理状态，必须通过行为人一定的行为表现出来，需要通过对外在行为的研究来判断其有无过错或过错的大小和种类。主观过错客观化是侵权法上一个明显的趋势，毕竟人的内心活动实际上是无法直接地准确识别并确定的。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第3条，即对审判实践中如何认定行为人具有侵权故意给出了一定的指引，当然这个指引是初步的，实践中案件的具体情况是千变万化的，思路不能局限于该条的列举。但值得注意的是，主观过错客观化不意味着判断行为人是否具有过错时采取客观标准即社会平均标准，而是仍采取主观标准，即依据行为人的主观能力判断其是否具有过错。〔 〕权利人需要提交客观化的证据对商业秘密侵权行为人的故意进行举证，行为人的故意是适用惩罚性赔偿的先决条件。前述卡波案中，华某、刘某等主动实施了侵害天赐公司技术秘密的行为并由安徽纽曼公司利用相关技术生产卡波产品，特别是华某原系天赐公司研发人员，刘某系安徽纽曼公司当时的法定代表人、实际控制人，均明知天赐公司对相关技术已采取保密措施，仍采取法律所禁止的手段获取，并投入生产经营谋取利益，积极追求损害结果的发生。华某实施不当获取并向他人披露技术秘密的行为系主动为之，刘某获取涉案技术秘密并投入安徽纽曼公司经营的行为，具有使用并获利的主观动机，安徽纽曼公司作为法人其决策机关知悉前述情况且专门从事利用涉案技术生产卡波产品，属于侵权法上的直接故意，无疑满足依法适用惩罚性赔偿的主观要件。特别需要指出的是，适用惩罚性赔偿的第一前提是侵权人系故意侵权，这是案件审理中首先需要解决的问题，如果这一要件不符合，则谈不上适用惩罚性赔偿的问题，侵权情节严重与否只能成为一般赔偿数额如法定赔偿确定时的裁量因素。
　　（二）客观要件：情节严重
　　故意侵权这一主观要件满足后，确定情节严重与否，是衡量是否适用惩罚性赔偿、惩罚倍数如何确定的主要因素。适用惩罚性赔偿需要判断侵权情节是否严重，《民法典》和各知识产权单行法中皆将“情节严重”作为惩罚性赔偿适用的客观要件。在对商业秘密侵权人主观过错程度进行衡量后，结合具体案情分析侵权情节的轻重，进一步确定惩罚性赔偿是否适用以及确定惩罚性赔偿的倍数。有学者将惩罚性赔偿“恶意”与“主观过错”二者的关系描述为类似刑事责任判定中的定性与定量问题，即“情节严重”是用来衡量惩罚力度（倍数确定）的，一般指侵权行为的性质恶劣、后果严重、影响坏等。〔 〕司法实践中可以考虑的情节事实包括：公司以侵权为业、相关行为人被追究刑事责任、诉讼中被告构成举证妨碍等。
　　司法实践对“情节严重”的具体考量因素进行了积极探索。北京高院将其描述为行为造成了严重的损害后果，〔 〕并从完全以侵权为业、侵权行为持续时间长、侵权行为导致商业秘密为公众所知悉、侵权获利数额巨大、侵权人多次侵犯他人商业秘密或侵犯他人多项商业秘密、侵权行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益等情形来认定侵犯商业秘密的情节严重。〔 〕在“卡波案”中，法院通过综合考虑被告公司以侵权为业、技术秘密对于产品形成起到关键作用、给权利人造成极大的损失，侵权人生产规模巨大、侵权获利极高，侵权人在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后未停止侵权、持续时间长，侵权人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利、构成举证妨碍等因素，认定本案侵害商业秘密的情节极其严重。
　　市场上实际有不少公司以侵权为业，从事有组织的明显侵权的商业活动，对知识产权危害甚巨，应当成为行政执法和刑事司法保护重点打击对象和维权民事诉讼的主要起诉对象。〔 〕《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》针对侵权人是否以侵权为业，对于侵权产品的合理利润作了“营业利润”与“销售利润”区分的细致规定。〔 〕判断侵权人是否以侵权为业，是确定侵权利润计算方式的基础，也可以从侧面证实商业秘密侵权人主观过错程度。在界定企业是否完全以侵权为业时，涉案侵权人通常会提交营业执照等证据佐证其经营范围不止侵权产品的生产。但营业执照记载的经营范围系企业申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。因此需要侵权人进一步举证来证明其除了侵权产品以外生产其他产品的事实，或根据已查明的事实，来具体判断侵权人是否有其他产品。同时，界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。从客观方面，行为人已实际实施侵害行为，并且系其企业的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面，行为人包括企业实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予实施。当然，所谓的“明知”并非要求行为人熟知法律、知道其行为的准确法律评价，而是即使基于一般理性人的认知水平，也应当知道其行为是侵犯他人合法权益的。
　　正如美国法院在Mosing案中所认为的，通过对案件情节与事实的分析确定适当数额的惩罚性赔偿，应当考虑的不仅仅是行为本身，而是整体的情况，包括侵权行为造成的损害后果甚至潜在消极影响的程度、侵权行为是个别情况还是更广泛的模式中的一部分等。〔 〕在适用惩罚性赔偿的具体情节难以如同列出数学公式般精确计量的情况下，〔 〕美国各个州赋予陪审团不同程度的自由裁量权对惩罚性赔偿的数额进行考量。〔 〕南达科他州通过“五因素测试法”对惩罚性赔偿的适用进行审查：（1）侵权人的财产状况，即侵权人支付该赔偿金的能力；（2）补偿性赔偿与惩罚性赔偿的比例；（3）主观过错的性质和严重程度；（4）侵权人目的和意图的恶意程度；（5）其他相关因素。〔 〕司法实践中其他针对侵权情节的因素还包括：侵权行为的持续时长；侵权人通过非法获取行为带来的经济收益；侵权人是否采取补救措施；商业秘密所有人所受损害与惩罚性赔偿金之间的比例；比较惩罚性赔偿金与其他类似案件中所判定的刑罚或民事上的损害赔偿等。〔 〕
　　司法实践中对于“情节严重”的判断由法官根据案件事实进行裁量，作为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定的重要环节，这是一个综合性的因素，应当考虑案件的整体情况，对侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响（包含直接影响与潜在影响），权利人遭受的实际损失或侵权人获得的经济收益，侵权人在整个行为过程中表现出的过错程度以及是否采取补救措施等方面进行综合分析。
　　（三）证据标准：明确直接的证据
　　不同于刑事诉讼定罪所需的“排除合理怀疑”的证据标准，民事诉讼采用“高度盖然性”的证据标准，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。当法官通过对现有证据的审查判断形成相当高度的心证时，便可对某一案件事实进行认定。基于惩罚性赔偿的惩罚与威慑功能，其适用具有一定风险，对于适用惩罚性赔偿，宜采用介于“高度盖然性”与“排除合理怀疑”之间的“明确直接”的证据标准为当，在具体案件中须有明确的直接证据证明各个要件事实，尽量少用推定方式来确认案件事实。
　　对于惩罚性赔偿的适用，虽然一直以来惩罚性赔偿与民事诉讼中的任何其他事实认定没有区别，但近年来美国出现了采用“明确的和令人信服的”（clear and convincing evidence）证明标准替代普通民事案件中“优势证据”标准的趋势，这一标准是在民事赔偿案件和涉及欺诈的民事案件中逐步确立起来的。夏威夷州最高法院在Masaki案中对这一标准的选择作出解释：“‘明确的和令人信服的’证据标准是一个中间标准，其证明程度高于盖然性优势标准，同时没有达到刑事案件中排除合理怀疑的程度。正是这种程度的证明要求事实的存在是高度可能的，从而在审判者的内心形成高度确信。” 〔 〕科罗拉多州甚至采用了更高的“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt）的标准来衡量惩罚性赔偿的适用。〔 〕为限制惩罚性赔偿的滥用，各州立法上也逐渐采用了这一证据标准。〔 〕
　　毋庸置